Antipiratbyråns ansökan om informationsföreläggande ankom till Södertörns tingsrätt den 28/7 2009. I ansökan begär en grupp filbolag, representerade av Henrik Ponten, att tingsrätten (TR) förelägger Telia att lämna ut information om vem som döljer sig bakom IP adressen som används av Swetorrents.org – och att detta ska ske omedelbart utan att Telia hörs. I detta inlägg följer mina reflektioner och en juridisk analys om bl.a. möjligheten att fatta beslut utan att höra svaranden och om informationsföreläggande kan beslutas rörande en handling (tjänst) vars olaglighet ännu inte är fastställd i svensk rätt.

Det är väldigt intressant att läsa igenom Antipiratbyråns ansökan. Den reflekterar så härligt den attityd som musik och filmindustrin använt sig av i hela västvärlden. Istället för “cut our losses” och fokusera på framtiden så väljer vi att lägga pengarna på att lobba igenom lagar, skrämma folk, och stämma “pirater” – because we can.

Nåväl lite juridik:

Utan svarandes hörande

Antipiratbyrån yrkar att Telia, vid vite, lämnar ut abonnentuppgifter för personen som står bakom Swetorrents.org och att Telia förbjuds att förstöra uppgifter om IP adressens innehavare. Men Antipiratbyrån nöjer sig inte med det utan kräver även att ett sådant beslut sker utan att Telia hörs i målet. Detta p.g.a. att flera ISP:er har antytt att de kommer att förstöra information för abonnentuppgifter för IP adresser. Telia har i och för sig inte gjort det men Antipiratbyrån yrkar det i alla fall.

Det är en allmän rättsprincip, och i viss utsträckning en mänsklig rättighet, att kunna framställa sin talan innan domstolen fattar ett beslut, men i vissa fall finns det undantag mot sådana myndighetsutövningar. Husrannsakan kan t.ex. beslutas vid akut fara i dröjsmål av polis på plats, och kvarstad kan begäras i vissa fall om det föreligger fara för att svarande saboterar genom att undanröja egendom m.m.

Upphovsrättslagens bestämmelser

Tack vare TRIPS avtalet och IPRED Direktivet har liknande rättigheter även tilldelats immaterialrättsinnehavare. Numera ger därmed även Upphovsrättslagen möjlighet för domstolar att fatta interimistiska beslut utan att svarande parten hörs. Genom URL §53b får en domstol vid vite förbjuda från att fortsätta med att göra intrång i någons upphovsrätt eller medverka till sådant. Om risk för skada föreligger behöver svarandens yttrande inte inhämtas. URL §56a ff behandlar frågor om intrångsundersökning, dvs möjligheten att säkra bevis mot någon som begått eller medverkat till ett intrång i upphovsrätten. Det handlar om en typ av civilrättslig husrannsakan som genomförs av kronofogden. Enligt URL §56b kan ett sådant beslut meddelas utan att ha givit svarande möjlighet att yttra sig om det kan föreligga risk för att bevismaterial eller motsvarande förstörs.

URL §53c som reglerar tillämpningen om informationsföreläggande ger uttryckligen möjligheter för domstolen att vid vite beordra en ISP att lämna ut uppgifter om en abonnent. Paragrafens ordalydelse ger dock ingen möjlighet att fatta ett sådant beslut utan att lyssna på motparten. Därmed uppstår frågan om man över huvud taget kan begära att ett informationsföreläggande sker utan att svarande hörs. I alla andra fall där en sådan möjlighet finns står det uttryckligen så.

Jag började kolla upp vad som gäller i detta fall och hittade två möjliga alternativ på vilka Antipiratbyrån kan grunda sin yrkanden på. Den ena finns i URL §53b och den ändra i rättegångsbalken 15:5.

Utan att inhämta yttrande vid informationsföreläggande

URL §53b omfattar även dem som “medverkar” till ett intrång och om man anser att en ISP medverkar till ett upphovsrättsintrång som begås av en abonnent (något som i och för sig skulle strida mot INFOSOC Direktivet) så kan en domstol med paragrafens hjälp döma om informationsföreläggande utan att svaranden hörs.

Utifrån hur Antipiratbyrån lade upp sin argument (avsnitt 3.4 i ansökan till Södertörns tingsrätt) så verkar det dock som om de förlitar sig på Rättegångsbalkens 15 kapitel om kvarstad m.m. Prop. 2008/09:67 (sid 205) förtydligar hur RB 15:5s bestämmelse om fara i dröjsmål ska användas i frågor om immaterialrättslig intrång:

Enligt 15 kap. 5 § tredje stycket rättegångsbalken kan sådana förbud meddelas utan att motparten beretts tillfälle att yttra sig, om det föreligger fara i dröjsmål. För att detta krav ska vara uppfyllt krävs att det finns en beaktansvärd anledning till att svaranden inte ska beredas till-fälle att yttra sig, exempelvis att det kan befaras att en kommunicering blir en utlösande faktor för svaranden att omedelbart planlägga och genomföra ett sabotage eller tidigarelägga en redan planerad sabotage-åtgärd (NJA 2005 s. 29). Vidare ska sökandens intresse av åtgärden vägas mot de olägenheter som en omedelbar åtgärd kan tänkas innebära för motparten (Fitger, Rättegångsbalken, Del 1, s. 15:29). Vid en sådan intresseavvägning är det av stor betydelse om ett dröjsmål skulle leda till irreparabel skada för rättighetshavaren (se även Westberg, Det proviso-riska rättsskyddet i tvistemål, Bok 3 s. 53 f.).

Det bör i detta sammanhang nämnas att ett vitesförbud enligt RB 15:3 kan endast bestämmas om “sökanden hos rätten ställer säkerhet för skada som kan tillfogas motparten”. Jag vet inte om sådan “säkerhet” ska framställas innan eller efter beslutet, men det ska bli intressant att se hur tingsrätten gör.

Statiska IP adresser

I bedömningen om fara i dröjsmål föreligger, dvs att svaranden försöker förstöra bevismaterial, så måste IP adressernas egenskaper beaktas. Eftersom Swetorrents kör med sin egen tracker så kan man med stor säkerhet anta att den IP adress som de använder är statisk. Det vill säga, den förändras inte utan har varit densamma ganska länge. Eftersom Swetorrents inte har visat någon intresse av att stänga ner deras tjänst så kommer de även i fortsättningen att använda samma IP adress. Nu har Telia sagt att de kommer att behålla abonnentuppgifter om IP adresser bara under en kort tid men de har inte antytt att de kommer att systematiskt förstöra abonnentinformation. Och det innebär ju att om Swetorrents kommer att fortsätta med sin verksamhet, även efter det att Telia lämnat ett svar och tingsrätten kommit med en dom, så kommer, en vid den tidpunkten aktuell information, finnas hos Telia om vem som är abonnenten bakom IP adressen.

För att det ska föreligga fara för att Telia inte ska kunna lämna ut information om vem som döljer sig bakom Swetorrents krävs två saker. Ett, att Swetorrents byter till dynamisk IP adress som ändras till och från eller att de upphör med sin verksamhet. Två, att Telias rutiner fungerar på ett sätt där uppgifter om IP adresser lagras under kortare tid än det tar för tingsrätten att fatta ett interimistiskt beslut.

Sekretessbelagda ansökan

En intressant sak som jag hittade i Prop. 2008/09:67 (sid 205) var att Svenska Föreningen mot Pirat-kopiering (SACG) och Business Software Alliance (BSA) framförde i sina remissvar att det borde finnas möjlighet att sekretessbelägga “dels ansökan om intrångsundersökning, dels domstolarnas diarium, till dess intrångsunder-sökningen genomförts” (sid 118 ff). Regeringen avsåg dock att någon sådan bestämmelse inte behövdes eftersom direktivet inte krävde det och att en sådan bestämmelse eventuellt strider mot tryckfrihetsförordningen.

Egen reflektion

Det finns risk för att abonnentuppgifterna för IP adressen som Antipiratbyrån vill komma åt inte finns kvar när rättsprocessen för informationsföreläggandet är över – det kan verkligen dra ut på tiden om alla ska överklaga allt. MEN, det finns väldigt liten risk för att informationen raderas INNAN ett interimistiskt beslut fattas där Telia förbjuds att förstöra uppgifterna. Och då tycker jag det är väldigt udda att ett sådant beslut ska fattas UTAN att Telia ens kan svara på frågan. Att kunna få sin talan hörd är en grundprincip inom det svenska rättsväsendet. Det är lätt att vilseledas i det tekniska djungel som omringar sådana bedömningar, så det är väldigt viktigt att tingsrätten och alla andra domstolar som dömer i liknande mål, verkligen tar reda på vad som gäller, och inte bara tror på den ena parter hej vilt.

Tillhandahållande av en tracker

I punt 3.1.3, efter en beskrivning om hur Swetorrents tjänst fungerar, säger Antipiratbyrån följande:
Att den som tillhandahåller en bittorrent-tracker kan vara ansvarig för intrång som begås med hjälp av trackern framgår bl.a. av domen i det s.k. Pirate-Bay målet.

Det som jag tycker är intressant här är att det enl. svensk rätt är oklart om tillhandahållandet av en torrent sajt ska anses vara olagligt eller inte. Pirate-Bay målet har som bekant överklagats så den har inte vunnit laga kraft ännu, så någon rättspraxis finns egentligen inte. Detta innebär att oavsett hur mycket bevisning som förs fram så är det i dagsläget oklart om en sajt som Swetorrents gör intrång i upphovsrätt eller inte. Och man kan bara begära informationsföreläggande om man kan visa sannolika skäl för att intrång har begåtts. Men vad händer om det är oklart om själva handlingen ska anses vara ett intrång eller inte? I målet rörande IPRED och FTP servern med ljudböcker på var det i alla fall klart att någon typ av intrång i förlagens upphovsrätt hade begåtts. Men just för torrent sajter så är det ju oklart om de utgör intrång eller medverkan till intrång eller något annat. Och om det nu råkar vara så att slutsatsen av Pirate-Bay målet blir att torrent sajter inte gör något intrång i upphovsrättsharvarnas rättigheter, ja då kan man inte begära ut någon informationsföreläggande mot dem som driver sajten heller. Nåväl, vi får se vad tingsrätten tycker…

Kontakt med Swetorrents ägare

Antipiratbyrån skriver också i sin ansökan, som en skäl för informationsföreläggandet att de skickat brev till Swetorrents och försökt få dem att upphöra med intrången. Eftersom Swetorrents inte avlägsnat de upphovsrättsskyddade verken så hävdar Antipiratbyrån att informationsföreläggande är det minsta ingripande åtgärden som upphovsrättsharvarna kan vidta för att bevara sin rätt.

Detta är ju något som man återkommer till gång på gång i förarbetena till lagändringen i samband med IPRED Direktivet. Det är också något som utredaren av IPRED lagändringarna ska hålla utkik efter.

Det intressanta är att enligt en intervju på IDG.se så gick det inte riktigt till såsom Antipiratbyrån hävdar. Swetorrents verkar ha erbjudit att avlägsna dem torrent filerna som Antipiratbyrån ansåg bröt mot deras kunders upphovsrätt.

Så, återigen, en intressant frågeställning: om någon som anklagas för intrång i någons upphovsrätt gör det dem kan för att avlägsna det anmälda verket, är det fortfarande rimligt att lämna ut deras uppgifter?

Smått och gott

Det dyker upp uttryck till och från i hela dokumentet som jag tycker är väldigt intressanta. De är nyckelfraser som ibland är relevanta och ibland inte, men går ut på att vinkla ansökan så att det ska te sig som självklart att den ska bifallas. Till exempel:

Genom den utredning som vidtagits och som bifogas denna ansökan framgår att det i vart fall finns sannolika skäl för att intrång sker i sökandens ensamrätter i förhållande verk.

Ja, vi är tillbaka till, det är utom tvivel att de som använder torrentfilerna begår intrång, men ska torrent sajten också anses göra intrång? Läget är oklart enligt svensk rätt – hur kan man då hävda att det är sannolikt att intrång föreligger?

Svaranden tillhandahåller i kommersiell skala en elektronisk kommunikationstjänst som används vid intrången.

The buzzword: “kommersiell skala” – det återkommer i URL i dagsläget bara för att beskriva vilka det är som omfattas av informationsföreläggande. Det har ingenting med själva intrånget att göra. Det är dock ett uttryck som man säkert kommer att implementera genom IPRED 2.

Utöver nu aktuella verk innehåller Swetorrents.org länkar till drygt 5000 torrentfiler. En snabb överblick över dessa länkar ger vid handen att de i samtliga fall pekar mot upphovsrättsskyddat material…

“i samtliga fall” – ganska vågat uttryck med tanke på att det rör sig om en obekräftad påstående. De kan ha uttryckt det som “man kan skäligen anta att dessa länkar till skyddade verk” men det gjorde de inte, utan framställer ett antagande som en sanning.

Att använda Swetorrents.org är mycket enkelt och kräver i princip ingen förkunskap.

Det jag tycker är härligt här är att, skivbolagen erkänner att den lösning som finns för piratkopiering är bus enkel och kan användas av dem som helst. Samtidigt har diverse svenska ministrar i åratal krävt av musik och filmindustrin att de ska ta fram enkla tjänster som alternativ till piratkopiering. Ahh, ironi!

För övrigt kommer jag inte ihåg var jag läste om just den här aspekten av att tjänsten ska vara enkel men den dyker upp som någon typ av avvägningsfråga.

Samlad bedömning

Ur ett juridiskt perspektiv tror jag att den mest intressanta biten är att se om TR faktiskt inser att det är i dagsläget oklart om en torrent sajt ska anses utgöra intrång i upphovsrätten, eller om den ska behandlas på samma sätt som någon som begår intrång även om sajten bara kan fällas för medverkan.

Men det är solklart vad Antipiratbyrån vill och det är solklart att de är skickliga på att framföra sina argument. De vet hur domstolar funkar, och de vet hur man ska lägga upp sina argument. Även om dessa inte alltid är helt problemfria så kan man uttrycka sig som om dem vore det.

Åter igen, det blir intressant hur Södertörns tingsrätt dömer.

Läs även andra bloggares åsikter om IPRED, Mål, Swetorrents.org, Södertörns tingsrätt, Antipiratbyrån